RESUMEN

El estudio de las fuentes del derecho es esencial para desentrañar la compleja red normativa que guía a las sociedades. Estas fuentes, ya sean formales o materiales, moldean la estructura jurídica y reflejan la riqueza cultural, la evolución histórica y los valores fundamentales arraigados en cada sociedad. La interacción dinámica entre ellas, incluyendo leyes, costumbres y decisiones judiciales, crea un entorno legal adaptable que aborda los desafíos contemporáneos y capacita a los ciudadanos para participar activamente en la evolución de sistemas jurídicos justos y equitativos.

SUMARIO

1. Introducción / 2. El origen del fenómeno jurídico y su vinculación con las fuentes del Derecho /3. Principales clasificaciones de las fuentes del Derecho / 3.1. Materiales / 3.1.1. Fuentes materiales principales y secundarias / 3.1.2. Fuentes materiales históricas y culturales / 3.2. Fuentes formales / 3.2.1. Fuentes formales directas e indirectas / 3.2.2. Fuentes formales autónomas y heterónomas / 3.2.3. Fuentes formales estatales y no estatales / 3.2.4. Fuentes formales escritas y no escritas /3.3 Fuentes vinculantes y no vinculantes / 3.4. Fuentes de producción / Fuentes principales y supletorias / 4. Conclusiones.

PALABRAS CLAVES

Fuentes – Derecho – leyes – formal – material – interpretación.

 

1. Introducción

Editorial Etecé (2022) precisa que, la importancia del estudio del Derecho, en términos generales, en nuestra sociedad, radica en que funciona como un ente regulador de las diferentes relaciones humanas que existen, manteniendo así un orden; dentro del estudio del Derecho, existe un grupo de elementos importante, que son las llamadas fuentes del Derecho. Sin embargo, hay que tener en cuenta los conceptos de justicia y orden, pues estos fueron variados a lo largo de la historia de la humanidad, motivo por el cual las primeras fuentes del derecho estaban influenciadas por factores como la religión, costumbres, moral y los primeros códigos de conducta de la humanidad, como el Código de Hammurabi o la Biblia.

Torres (2019) señala que, el estudio de las fuentes del derecho constituye un pilar fundamental en la comprensión del funcionamiento y la evolución de los sistemas jurídicos en todo el mundo. En el vasto campo del derecho, las fuentes son los puntos de origen de las normas y principios que rigen las relaciones sociales, políticas y económicas dentro de una sociedad. Comprender las fuentes del derecho implica adentrarse en un complejo entramado de conceptos, instituciones y procesos que han moldeado y continúan moldeando el marco legal de las civilizaciones. El término fuente deriva de las voces latinas fontis, fons, cuyo significado es manantial de aguas que brota de la tierra, que, en sentido metafórico, basándonos en ello, quiere decir principio, fundamento u origen. Y, en el contexto jurídico, hace referencia al origen de las normas que conforman un ordenamiento jurídico vigente, dentro de una determinada sociedad y época.

En el presente artículo, hemos tomado en cuenta lo mencionado con anterioridad como base para desarrollar con mayor amplitud los conceptos que engloban las fuentes del derecho, un tema cuya relevancia en el ámbito jurídico es fundamental en las diferentes ramas jurídicas que existen.

2. El origen del fenómeno jurídico y su vinculación con las fuentes del Derecho

El fenómeno jurídico forma parte de una variedad de fenómenos socioculturales. Pues en todas las culturas, las normas y las leyes han sido parte esencial de la convivencia humana y nuestra forma de relacionarnos interculturalmente. Este fenómeno ha sido estudiado, si bien no como un objeto de estudio principal, sino como un punto de partida para el análisis jurídico de las relaciones humanas. Entonces, en líneas generales, es aquel proceso en el cual el derecho se concibe y a la vez, crece y se modifica. Es de esta, y de alguna de sus variables, de donde se desprenden los conceptos de este. Además, Torres (2019) señala que, según el autor Sorrentino, el concepto de fuente del derecho, se encuentra vinculado directamente al origen del fenómeno jurídico, y puede designarse como aquello que política, ideal o socialmente se encuentra fundamentado en el derecho; es decir, la fuente designa aquellos sucesos o hechos por medio de los cuales, el derecho se renueva.

Dworkin (1977) argumenta que el derecho no es solamente un sistema formal de reglas y cánones, sino que es una suma subjetiva de principios morales. Llevando ello a priorizar las interpretaciones de la ley basadas en los principios en los que se construye la tradición legal.

Entonces, contrario a la visión de Austin, una positivista, Dworkin considera esencial utilizar como base aquello que, dentro de las dinámicas jurídicas, se produzca, sea mediante jurisprudencia, casaciones, etc. Prioriza un factor subjetivo para la construcción del derecho, rechaza la expresión de la soberanía y la autoridad del estado sobre la población y más bien, considera a las adaptaciones de la ley, realizadas en pos de la justicia, como columna vertebral del fenómeno jurídico.

Esta posición también estaría respaldada, al menos parcialmente, por Fuller (1969), quien argumenta que el derecho tiene una conexión intrínseca con la moralidad. Para Fuller, el origen del fenómeno jurídico se halla en la necesidad de establecer reglas coherentes con principios éticos fundamentales.

Entonces, existen dos perspectivas, que, si bien no son opuestas, utilizan dos objetos diferentes para construir el concepto de derecho, y por ende el de fenómeno jurídico. La perspectiva nuestra, es la de comulgar con la segunda perspectiva, una que considere, no a la ley como base cabalmente, sino a las interpretaciones de esta, y sus adaptaciones a la realidad de las relaciones sociales, considerándolas como objeto de la construcción de un fenómeno jurídico espejo de los requerimientos individuales.

3. Principales clasificaciones de las fuentes del Derecho
3.1. Materiales
(Torres, 2019)
señala que, la clasificación material de las fuentes del derecho, también llamados reales, son aquellos factores sociales, económicos, políticos, morales, culturales, éticos, religiosos, ideológicos, que influyen en la creación del derecho.
Para un estudio mucho más sistemático, se dividen a estas fuentes en dos grandes clasificaciones: principales y secundarias; e históricas y culturales. A continuación, sus respectivos conceptos:

3.1.1. Fuentes materiales principales y secundarias

a. Fuentes materiales principales: Son la base misma del derecho. Contiene las normas jurídicas en su forma primigenia y directa. Según Kelsen (2005), estas vendrían a ser las fuentes materiales mediatas, pues son las normas jurídicas preexistentes, la base en las que se construyen las próximas leyes.

b. Fuentes materiales secundarias: Son aquellas que contienen de manera solapada, disfrazada o indirectamente normas útiles para el ordenamiento jurídico. Son de variada naturaleza, sociales, económicas, culturales, etc. Su análisis este más dirigido a lo ordinario del derecho, pues se adapta a lo construido en todos los niveles sociales, se considera dentro de este campo, por ende, a lo consuetudinario.

3.1.2. Fuentes materiales históricas y culturales

a. Fuentes materiales históricas: Son los valores históricos y tradiciones que han dejado influencia en el derecho, incluso si no se mencionan de manera directa en el ordenamiento jurídico. Su estudio arroja luz principalmente sobre la historia del derecho, así como sobre las nuevas leyes.

Hoebel (1961, por ejemplo, en sus investigaciones, nos muestra como las sociedades humanas antiguas, previas a la escritura, poseían sistemas legales que regulaban conductas. Destaca también la función de conceptos primitivos, tales como la venganza, la reconciliación y la restitución juegan un papel vital en la construcción de estos sistemas legales y como son moldeadas a pesar de la ausencia de escritura.

b. Fuentes materiales culturales y éticas: Son los valores sociales, normas de comportamiento familiares, y normas de derecho consuetudinario contempladas dentro de los códigos. Su estudio es importante para la adaptación de leyes generales a las realidades de cada nación, siendo fundamentales para la ejecución de los derechos humanos. Por ejemplo, Thomas Sankara, durante la creación de la república de Burkina Faso, fue de los principales detractores, junto con varias normas sociales de la entonces Alto Volta, de la escisión, matrimonios forzados y la poligamia. Cuestiones antes consideradas normales y hasta obligatorias dentro de su sociedad, fueron cambiadas mediante un ordenamiento jurídico nuevo. Esta es pues la otra cara del derecho consuetudinario, costumbres que son dañinas para el desarrollo de una sociedad equitativa son eliminadas mediante procesos legislativos democráticos, o, como en el caso antes mencionado, autoritarios. En líneas generales, estas normas consuetudinarias dañinas han sido eliminadas en su gran mayoría por los tratados de Derechos Humanos a los cuales se someten los países miembros. Pero esto no implica su desaparición entera, sino solo la permanencia de aquellas normas sociales corrosivas a un nivel no mayúsculo.

3.2. Fuentes formales

Define cómo se originan las normas legales y cómo se integran en un sistema jurídico. Este enfoque se centra en los procedimientos y formas de creación de las normas legales, más que en su contenido material. Torres (2019)
nos dice que estas fuentes responden a la pregunta: ¿En qué forma se estable el Derecho?

Y es que, así como la formulación de proposiciones requiere de la lógica para una construcción correcta, las fuentes formales establecen los cánones y los parámetros en los que se desenvuelven las leyes de por sí. Para un estudio mucho más sistemático, se dividen a estas fuentes en las siguientes clasificaciones: directas e indirectas; autónomas y heterónomas; estatales y no estatales; y, escritas y no escritas. A continuación, sus respectivos conceptos:

3.2.1. Fuentes formales directas e indirectas

a. Fuentes directas: Aquellas que contienen normas jurídicas en sí mismas. Son la expresión directa de la voluntad del legislador y son la fuente más importante en variados sistemas legales. Según (Cossio, 1964)
, se enfoca en la “norma jurídica concreta” que referiría a la norma que se aplica a un caso específico y se origina en la legislación.

b. Fuentes indirectas: No son normas jurídicas en sí, pero sirven como herramientas de interpretación y aplicación del derecho. Dentro de esta se encuentra la jurisprudencia y la costumbre.

3.2.2. Fuentes formales autónomas y heterónomas

a. Fuentes autónomas: Se derivan del propio sistema legal. Son construidas dentro del país y son creadas, al menos en su mayoría, a la medida de las necesidades nacionales, tales como la constitución, códigos civiles, etc.

b. Fuentes heterónomas: Se derivan de fuentes externas al sistema nacional. Según Hart, el derecho podría derivarse de una autoridad externa, como un soberano. Podrían considerarse dentro de estas a los tratados internacionales, las cuales si bien no son generadas propiamente por nuestro país regulan necesidades no sólo de la condición nacional, sino de la condición humana. Tienen un enfoque humanitario y comercial en su mayoría.

3.2.3. Fuentes formales estatales y no estatales

a. Fuentes estatales: Son creadas por el estado y tienen autoridad legal. Se originan principalmente por la constitución y códigos supeditados a este. Son las normas de mayor peso dentro del sistema, además de ser las principales a la hora de regular la conducta social.

b. Fuentes no estatales: Pueden incluir normas religiosas, códigos de ética profesionales, etc. Son las de un origen normativo inferior, no necesariamente vinculante, pero sí moralmente. Regulan conductas de menor o nula relevancia jurídica. Sirven dentro de círculos cerrados (colegios profesionales, familias, congregaciones, etc.).

3.2.4. Fuentes formales escritas y no escritas
a. Fuentes escritas: Leyes, reglamentos y tratados. Aquello plasmado en documentos, cartas, cartas magnas, etc.
b. Fuentes no escritas: Se basan en la costumbre y la jurisprudencia. Son pactos no verbales, normas morales, consuetudinarias, etc.
3.3 Fuentes vinculantes y no vinculantes

En esta clasificación definimos a las fuentes de tipo vinculantes, como aquellas que poseen la llamada fuerza vinculante, y encontramos ahí la Constitución política de los Estados, su legislación, la jurisprudencia obligatoria, las costumbres elevadas a la categoría de Derecho positivo, los principios generales del Derecho incorporados al ordenamiento jurídico como una fuente subsidiaria en caso de la falta de la ley del Estado del que se habla, o falta de costumbre.

Por otro lado, Torres (2019) precisa que en las fuentes que poseen fuerza no vinculante, encontramos a la legislación no vigente, la legislación extranjera y la doctrina.

La fuerza vinculante y no vinculante se refieren a la capacidad de una fuente del Derecho para crear obligaciones legales y tener efectos jurídicos sobre las personas y las instituciones. Estas categorías ayudan a determinar el grado de autoridad y obligatoriedad de las fuentes en el sistema legal.

Dentro de la categoría de fuerza vinculante, tenemos las siguientes a continuación: la Constitución, la Legislación, la costumbre elevada a la categoría de derecho positivo, la jurisprudencia obligatoria y los principios generales del Derecho.

Ahora, la Constitución es la fuente suprema del Derecho en la mayoría de los sistemas legales y tiene la máxima fuerza vinculante. Las disposiciones constitucionales son de obligatorio cumplimiento para todos los ciudadanos y todas las autoridades estatales. Cualquier ley o acto que contradiga la Constitución es nulo.

La legislación parte de las leyes promulgadas por el órgano legislativo y tienen una fuerte fuerza vinculante dentro del ámbito de su aplicación. Deben ser respetadas y seguidas por las personas y las instituciones sujetas a ellas.

La costumbre, elevada a la categoría de derecho positivo se da cuando una costumbre es reconocida y aceptada por las autoridades como una fuente de Derecho positivo, adquiere fuerza vinculante y debe ser obedecida como cualquier ley.
La jurisprudencia obligatoria son ciertas decisiones judiciales y tienen fuerza vinculante en casos futuros que son similares. Esto significa que los tribunales deben seguir el precedente establecido por esas decisiones.

Por último, los principios generales del derecho, cuando son incorporados al ordenamiento jurídico como fuentes subsidiarias, tienen fuerza vinculante y se aplican en ausencia de ley o costumbre aplicable. Por otro lado, también se encuentra la categoría de los que no tienen fuerza vinculante. Dentro de ellos tenemos a la legislación no vigente, la doctrina y la legislación extranjera.

La legislación no vigente es aquella legislación que ha sido derogada o anulada y que ya no tiene fuerza vinculante. Sin embargo, puede servir como referencia histórica o para interpretar situaciones pasadas.

La doctrina incluye opiniones y análisis de académicos, abogados y expertos sobre la materia, generalmente no tiene fuerza vinculante. Sin embargo, suele ser una fuente valiosa de interpretación y orientación jurídica.

La legislación extranjera generalmente no tiene fuerza vinculante en un sistema legal, a menos que sea adoptada por medio de tratados internacionales o leyes nacionales específicas. Puede utilizarse como referencia en la toma de decisiones judiciales o legislativas, pero no crea obligaciones directas en el país de origen.

3.4. Fuentes de producción

Torres (2019) señala que las fuentes de producción hacen referencia a quienes producen el Derecho, como los poderes públicos, la costumbre o el pueblo, los particulares o actos jurídicos, también podemos encontrar a los autores de las normas jurídicas, que son las personas o grupos sociales que tienen la potestad de creer dichas normas, y a esto se le denomina potestad normandi.

Hay una diversidad de fuentes de producción. El Derecho va a nacer o se va a producir de una variedad de fuentes que incluyen a todas las entidades (estatales y no estatales). Por un lado, se encuentran las fuentes estatales donde están los poderes públicos como la Asamblea Constituyente, el Parlamento, el Ejecutivo, el Tribunal Constitucional y el Poder Judicial que crean normas jurídicas mediante actos normativos como leyes y sentencias. Y, por otro lado, se mencionan las fuentes no estatales, estas son las costumbres y los actos jurídicos realizados por los particulares.

Para que una fuente de producción del Derecho sea válida y eficaz, se requieren varios elementos, incluyendo la autoridad normativa (el órgano o sujeto con la competencia para crear Derecho), el acto normativo (el acto de emitir enunciados con fuerza normativa), el documento normativo (el resultado del acto normativo) y el contenido semántico del documento (el significado de las normas).

También se menciona la producción originaria y derivada, y se hace una distinción. La producción derivada se refiere a la creación de normas de acuerdo con el ordenamiento jurídico vigente, mientras que la producción originaria no se basa en ninguna norma jurídica previa y puede ocurrir en circunstancias excepcionales, como la creación de un nuevo Estado, actos de conquista, revoluciones o golpes de Estado. Sin embargo, la producción originaria debe obtener el respaldo de la opinión pública para ser efectiva.

Se destaca la importancia del poder constituyente, que es el poder del pueblo para crear directamente una Constitución o cambiar una ya existente. Este poder es único, extraordinario e ilimitado, y precede a todos los poderes establecidos del Estado. La Constitución actúa como la norma suprema que regula al Estado y puede ser reformada dentro de ciertos límites y procedimientos establecidos.

Se menciona la importancia del Estado Constitucional de Derecho, que se caracteriza por la defensa de la dignidad humana, la soberanía popular, la división de poderes, los derechos fundamentales y otros valores democráticos. En este contexto, el Estado es la principal fuente de producción del Derecho, ya sea directamente a través de leyes y reglamentos o indirectamente al reconocer normas creadas por otras entidades.

Recasens (1997) precisa que existe una clasificación en las formas de producción del derecho:

a. Producción originaria

En esta clasificación surge la norma fundamental de un orden jurídico, con la cual, a su vez se da nacimiento a este, sin que se respalde previamente en una norma jurídica positiva. Por ejemplo, un establecimiento de una organización jurídica nueva en una zona del territorio, que no pertenezca a algún Estado; otro ejemplo también sería la fundación de un nuevo Estado, como el Imperio Alemán en el año 1870; también con la conversión de colonias en nuevos Estados; de igual manera las revoluciones, golpes de Estado y conquistas triunfantes.

b. Producción derivativa

Esta clasificación contiene normas que van acorde con un orden jurídico positivo ya constituido, debido a las competencias o los órganos, y según los procedimientos que se establezcan en dicho orden jurídico. Tenemos los siguientes ejemplos: leyes ordinarias dictadas por el Poder Legislativo consagrado por la Constitución; reglamentos dictados por las autoridades competentes; sentencias pronunciadas por los tribunales de la competencia correspondiente, según lo previsto legalmente; etc.

3.5. Fuentes principales y supletorias

Torres (2019) señala que, en la clasificación de las fuentes principales, encontramos la Constitución y ley de los Estados, en su acepción amplia; y, por otro lado, en las fuentes supletorias, encontramos a la costumbre y los principios generales del Derecho.

Las fuentes principales suelen referirse a las fuentes primarias de la ley o el Derecho. Entre ellas tenemos la Constitución y las leyes. Y las supletorias por otro lado, son aquellas que se aplican en ausencia o insuficiencia de las fuentes principales. Pueden incluir principios generales del Derecho, la doctrina legal, la jurisprudencia no vinculante, la costumbre, entre otros.

4. Conclusiones

El estudio de las fuentes del derecho emerge como un ejercicio esencial para desentrañar la compleja red normativa que guía nuestras sociedades. A través de este análisis, hemos explorado las diversas fuentes, tanto formales como materiales, que dan forma a la estructura jurídica de las comunidades a lo largo del tiempo y a lo ancho del globo.

Las fuentes del derecho no solo representan las herramientas a través de las cuales se promulgan las leyes, sino que también reflejan la riqueza cultural, la evolución histórica y los valores fundamentales arraigados en cada sociedad. La interacción entre estas fuentes, ya sean legislaciones escritas, costumbres arraigadas o decisiones judiciales, crea un complejo entorno legal que se adapta y transforma constantemente para abordar los desafíos contemporáneos.
Además, este examen detallado ha subrayado la importancia de reconocer la interconexión entre las fuentes del derecho y cómo su interpretación puede variar en función de los contextos sociopolíticos. Las fuentes, por ende, no son estáticas, sino dinámicas y susceptibles a las influencias cambiantes de la sociedad.

Al comprender las fuentes del derecho, no solo ganamos una visión más clara de la maquinaria legal, sino que también nos capacitamos para cuestionar, adaptar y participar activamente en la evolución de los sistemas jurídicos. En un mundo interconectado y diverso, esta comprensión profunda de las fuentes del derecho se convierte en un faro que ilumina el camino hacia sociedades más justas, equitativas y respetuosas de los derechos fundamentales de sus ciudadanos. En última instancia, el estudio de las fuentes del derecho no solo es un viaje a través de las páginas de la historia legal, sino también un acto continuo de reflexión y construcción de futuros legales más prometedores.

5. Bibliografía

Cossio, C. (1964). La interpretación de la ley. Abeledo Perrot.
Dworkin, R. (1977). Los derechos en serio. Ariel.
Editorial Etecé. (8 de Febrero de 2022). Concepto. Concepto: https://concepto.de/fuentes-del-derecho/
Fuller. (1969). La moral del derecho. Jurídicas Olejnik.
Hoebel, A. (1961). El hombre en el mundo primitivo. Omega.
Kelsen, H. (2005). Teoría Pura del Derecho. Eudeba.
Recasens, L. (1997). Introducción al estudio del derecho. Porrúa.
Torres, A. (2019). Introducción al Derecho. Instituto Pacífico.