SUMARIO

I. Introducción / II. Marco Teórico / 2.1 Concepto del feminicidio / 2.1.1 Marco internacional / 2.1.2 Marco nacional / 2.2 Concepto de la denominada mujer trans / 2.3 La orientación sexual, identidad de género y el sexo / III. Problemática / 3.1 El feminicidio como un delito que discrimina a la comunidad trans / 3.2 La discriminación y delitos de odio contra la Comunidad LGBTI / 3.2.1       Marco internacional / 3.2.2 Marco nacional / 3.3 El derecho a la identidad de género y sexual en el Perú / 3.3.1 Marco nacional / 3.4 El derecho a la igualdad ante la ley en el Perú / 3.5 Análisis del tipo penal del feminicidio / IV. A manera de excursus: los discursos doctrinarios sobre el sexo, el género y la ideología feminista. / V. Conclusiones y Recomendaciones / 5.1 Conclusiones / 5.2 Recomendaciones.

RESUMEN

En esta investigación se logrará visibilizar la situación de desprotección normativa que sufre una persona trans al no ser considerada como sujeto pasivo del delito de feminicidio que se manifiesta como una forma de discriminación hacia la comunidad trans. Ello conllevará al análisis del Acuerdo Plenario N.° 1-2016 que aparentemente trató de solucionar un vacío interpretativo sobre los elementos objetivos del tipo penal de feminicidio, pero que sobredimensionó una gran brecha por la aparente indiferencia acerca de la situación jurídica de la mujer trans al no incorporarla en la comprensión del término “por su condición de tal”.


PALABRAS CLAVE
Feminicidio – identidad sexual – crímenes de odio – mujer trans

I. Introducción

A partir del siglo XX se ha evidenciado una constante lucha para el reconocimiento de derechos de los sectores más vulnerables y minoritarios. Es así como, con el afianzamiento de la Constitucionalización de las normas, la creación de Organismos Internacionales y la globalización normativa ingresaron de manera vertiginosa al radar nacional diversos casos sui generis que comenzaron a cuestionar la denominación irrestricta del género y del sexo.

Diversos años de lucha y consolidación de la legislación internacional y comparada hicieron eco en la normativa nacional desde el siglo XXI. Así pues, los movimientos sociales y privados en conjunto con una mayor aceptación del Poder Legislativo lograron la tipificación del feminicidio que fue un paso importante para los ideales de erradicación de la violencia contra la mujer. A todo ello, la ampliación de libertades en la Constitución Política y mayores derechos para las mujeres significaba en esa época una mayor expresión y desarrollo de su personalidad. Tal es así que la mujer no solamente comenzó a ser un tema central de discusión del legislador, sino también de otros grupos minoritarios y desplazados que comenzaron a exigir mayores derechos y mecanismos de protección al Estado.

Sin embargo, en la actualidad hay mucho por recorrer en cuestiones de género, siendo el delito de feminicidio un logro reciente para la sociedad tiene aún muchos vacíos normativos que vinculan a ciertos sectores y su amplitud de conceptos nuevos respecto a la identidad sexual y el género en contraposición a los prejuicios enraizados en la administración de justicia. Por tal razón, esta investigación evidenciará todo lo concerniente a las falencias de interpretación normativa de la mujer trans frente al delito de feminicidio respondiendo a la pregunta sobre si se trata de un caso más de discriminación estructural. Desde su desarrollo conceptual básico de conceptos ligados a la comunidad trans, los derechos vinculados al género y la identidad sexual, la discriminación y delitos de odio, las leyes vigentes relacionados a la interpretación del feminicidio y el análisis del tipo penal del feminicidio.

II.  Marco teórico

2.1 Concepto del feminicidio

2.1.1 Marco internacional

El concepto de feminicidio fue acuñado por primera vez en el año 1801 en el libro A Satirical View of London, de Jhon Corry, este concepto hacía referencia al asesinato de una mujer[1]. Posteriormente, en el siglo XX, Diana Russel[2] redimensiona el concepto vinculándolo con la teoría de género[3] por vez primera en América[4]. Así pues, la autora menciona que “el feminicidio es el asesinato de mujeres por hombres, por ser mujeres”.[5] Luego, Marcela Largarde[6] lo introduce a América Latina explicando que el feminismo se concentra en el machismo, el patriarcado y la dominación masculina.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, por su parte, detalla y reconoce la existencia del delito de feminicidio pues “para los efectos del caso se utilizaría la expresión homicidio por razones de género, también conocida como feminicidio”[7].

2.1.2  Marco nacional

En el Perú, bajo la directiva 002-2009-MP-FN el feminicidio se define como “la muerte violenta de mujeres por el hecho de serlo” la cual se produce en circunstancias especiales de discriminación[8]. Mientras que la Resolución Ministerial 110-2009-MIMDES señala que el feminicidio “constituye una manifestación extrema de la violencia contra las mujeres y su impunidad tiene el efecto pernicioso de confirmar que esa violencia o discriminación es aceptable, lo cual fomentó su perpetuación”[9]. Así mismo, el Plan Nacional contra la violencia hacia la mujer 2009-2015 determina al feminicidio “como aquellos homicidios de mujeres en condición de discriminación y violencia basados en el género”.[10] El Código Penal peruano, vigente desde 1992, tipifica al feminicidio, pues “ reprime penalmente cuando se realiza la muerte de una mujer en un determinado contexto social”.[11]

El feminicidio entonces es el hecho de dar muerte a una mujer por razones de género y en condición de discriminación dentro de un contexto de violencia o prevalencia de violencia.

2.2  Concepto teórico sobre la mujer trans

En la doctrina especializada en la materia se ha definido con bastante énfasis la necesidad de subrayar las diferencias que se construyen en torno a lo que se denomina mujer “trans”. Las mujeres trans, en definitiva, son personas con los mismos derechos y deberes que cualquier otro individuo, sin embargo, existen categorías que se construyen de la viabilidad de vivencias que se suscitan. Por ello, dentro de la denominación común de lo trans, le sobreviene la transexualidad y lo transgénero, a saber.

2.2.1 Mujer transexual

Según la CIDH, transexual se denomina a la persona que al ser intervenida quirúrgicamente adquiere las características físicas del sexo opuesto[12]. Esto es, una mujer transexual que cuenta con una fisionomía diferente (varón biológico) tiene el deseo de poder cambiar partes de su cuerpo con el del sexo opuesto, de tal forma que dicho cambio le confiera la satisfacción de identificarse como una mujer biológica. Independientemente de lo que pueda generar este cambio en la sociedad con el tema de los prejuicios, las mujeres transexuales están decididas a cambiar no solo internamente, sino externamente y no solo eso, ellas atraviesan un suplicio posterior a ese cambio, acudiendo a la vía formal con diferentes preguntas y pocas respuestas de las autoridades, para que se les pueda brindar el reconocimiento adecuado del Estado respecto de su situación jurídica y, entre otras cosas, para que pueda ser tratada con dignidad, identidad e igualdad.

2.2.2 Mujer transgénero

Al respecto, la American Psychological Association define a la persona transgénero:

“[…] personas cuya identidad de género, expresión de género o conducta no se ajusta a aquella generalmente asociada con el sexo que se les asignó al nacer. […] El prefijo “trans” se usa a veces para abreviar la palabra “transgénero”. [13]

Así pues, la mujer transgénero es aquella persona que, en el irrestricto uso de su libertad de expresión y desarrollo libre de la personalidad, puede expresarse e identificarse como una mujer aun cuando no lo sea dentro de los parámetros biologicistas. En ese sentido, una mujer transgénero es libre de poder manifestarse como tal y las personas a su alrededor tienen el deber de respetar su identidad, tomando en consideración sus inquietudes o su pedido expreso de ser tratada como una mujer.

Finalmente, se debe rescatar que los derechos fundamentales y constitucionales ligados al respeto de la dignidad, la libertad y la no discriminación son los basamentos que establecen límites tanto para la sociedad y el Estado, a efectos de que las mujeres denominadas “trans” ya sea desde la vertiente transgénero o transexual, puedan convivir con sus pares en completa armonía sin ser juzgadas, violentadas o discriminadas bajo ninguna circunstancia por el simple hecho de haber decidido identificarse como trans.

2.3   La orientación sexual, identidad de género y el sexo

Los conceptos de orientación sexual, género y sexo están relacionados, aunque eso no significa que sean sinónimos, ya que la orientación sexual es una inclinación romántica o amorosa que tiene el individuo ya sea por su propio sexo, sexo opuesto o afines[14]. La identidad de género, por otro lado, es el sentir psicológico de la persona acerca de si es hombre o mujer. [15]Por último, el sexo es definido como el indicador biológico que distingue al hombre de la mujer, aunque algunos autores consideran que ello no basta al momento de identificarlos en el plano jurídico, por lo que actualmente existe un reconocimiento legal del sexo determinado en una persona. [16]

III. Problemática

3.1 El feminicidio como un delito que promueve la discriminación en la comunidad trans

La evidente discriminación hacia la comunidad trans se refleja en un caso en particular. El asesinato de una mujer trans en el Perú en el 2018, perpetrado por Leisler Dahua Rodríguez abrió todo tipo de debates acerca de la infracción o no de diversos derechos fundamentales[17]. ¿La razón? La muerte de Jamilet Murayami Liberato, una cosmetóloga iquiteña, quien fue golpeada por una botella en la cabeza, fue subsumida al delito de homicidio simple. El autor del hecho delictivo se acogió al proceso de terminación anticipada y fue condenado por cuatro años y dos meses de prisión y al pago de una reparación civil de dos mil soles. [18]

Lo interesante del caso es que, en todo el proceso, se refirieron a Jamilet como Oscar Jaime Murayami Liberato, tal como se consignaba en su documento nacional de identidad. Si bien es cierto que, en el año 2019 la Sala de Apelaciones de Loreto lo condenó a 12 años de prisión y a una reparación civil de 20 mil soles, el operador de justicia está lejos de considerar este suceso como un crimen de odio[19]. A pesar de las consideraciones de los Organismos Internacionales como la Corte Interamericana de Derechos Humanos o a nivel nacional por el Tribunal Constitucional, que sutilmente ha estimado la opción de hacer un trámite sumario para el cambio de sexo legal, no ha marcado precedente vinculante sobre esa opción y en cuanto a proteger a la mujer trans consolidando su situación jurídica. 

IV.  El sujeto pasivo en el delito de feminicidio, la mujer y su condición de tal y la restricción de su ámbito de protección.

Dentro del tipo penal objetivo se desprende un elemento sumamente relevante para el presente trabajo de investigación como lo es el sujeto pasivo. Desde ya, es de conocimiento general que el sujeto activo no tiene una función especial pues puede ser cualquier persona, detallándose en la descripción legal del primer párrafo del tipo penal: “el que…”. Sin embargo, el sujeto pasivo viene a ser “una mujer por su condición de tal” desde ya, las interpretaciones en torno a esta descripción deben existir de la mano de una amplia gama de opciones conceptuales dependientes de un contexto mirado con lentes de género. Esto quiere decir que se debe identificar que en los tiempos actuales una persona ya no tiene un sexo definido por que no es estático “ y por lo tanto no puede ser identificado por su genitalidad”. [20]

En este apartado, la emisión del Acuerdo Plenario N.º 01-2016 que albergó las opiniones de destacados juristas y brillantes mentes del derecho penal, fue un parangón de sorpresiva discusión constante e insatisfacción predilecta que avivó aún más las llamas de un fuego eterno que robustece la amplia brecha que aleja más a la comunidad trans de ser pasiva de protección legal sobre esta norma en específico. Se ha evidenciado que con la interpretación de víctima de feminicidio; la intuición retrógrada y desfasada de quienes suscribieron que “solo la mujer biológica” ingresa al ámbito de protección, se ha sometido a una contrapostura para entender realmente quien puede ser víctima “por su condición de tal”.

Ahora bien, el Acuerdo Plenario N.°01-2016 menciona diferentes conceptos como el sistema patriarcal, la asignación de estereotipos y roles fijados y la violencia contra la “mujer” como un fenómeno social y criminógeno que debe ser atendido por el Estado, porque constituye una vulneración contra los derechos fundamentales de la “mujer”. Reiteradas veces, la sola mención de la mujer debería contener las esperanzas que tienen las mujeres trans para ser incorporadas dentro de esa categoría, pero no es así.

En el fundamento jurídico 35 del mencionado Acuerdo Plenario, se ha estimado lo siguiente:

“a diferencia del caso anterior, la identidad del sujeto pasivo del feminicidio es más clara. La conducta homicida del varón recae sobre una mujer. Ella es igualmente la titular del bien jurídico tutelado -vida humana- y objeto material del delito, pues sobre ella recae la conducta homicida. Tampoco es posible, por exigencia del principio de legalidad, que se la identifique con la identidad sexual”.

 Hasta estos momentos el óbice formal que ha servido de justificación para no extender el ámbito de protección hacia las mujeres trans es el principio de legalidad. El principio de legalidad como columna central del sistema punitivo no debe contener restricciones que propicien una discriminación deliberada para ninguna persona. Así mismo, la identidad sexual, como ya se ha explicado, contiene un significado dualista que diverge entre el fenómeno interno de la persona (su identidad biológica) y el externo (como se concibe ante la sociedad) o como los autores señalan “estático-formal” y “dinámico-subjetivo”. No ahondar más allá sobre la poderosa incursión que debe realizarse para entender cómo se concibe a la identidad sexual es, nuevamente, atropellar los derechos fundamentales de cada persona indistintamente de cómo es concebida ante los ojos de la sociedad.

Entonces, ignorar la apertura de otras formas de construcciones de identidad va más allá que una simple postura o prejuicio enquistado en la mente, pues es una nueva forma de perpetrar una marcada discriminación estructural.
Otra cuestión importante a tratar es que se sabe que, si aún se torna difícil identificar nuevas manifestaciones de identidad, el caso más cercano de solución recaería en la mujer trans quien ya ha solicitado un reconocimiento legal y formal por parte del Estado en los registros con respecto a su sexo, más no de aquellas quienes solo identifican como tales sin un proceso legal de por medio. Concebir una concepción más extensiva del delito es un reto, que podría materializarse de aquí a muchos años.

No obstante, ha sido ya tomada en cuenta por la Corte Suprema tal y como ya se ha expuesto en líneas precedentes (Caso Natalie Gisella, Naaminn Timoyco, Karen Mañuca, entre otros). Existe actualmente una nueva realidad biológica y legal, por lo tanto, se debe realizar una interpretación extensiva del término mujer en el feminicidio respetuosa de los principios de la igualdad ante la ley, al trato no discriminatorio, con suma pertenencia a la identidad de género y al principio de legalidad. En tanto que no solo se reconozca al elemento biológico como fundamento principal para la consideración del término mujer, sino que también se conozca que existe un elemento legal y social para considerar a la mujer trans como lo que es: una mujer.  

V.   Conclusiones y recomendaciones

– Toda la amalgama de conceptos ligados a una ampliación de los derechos de la mujer y colectivos LGBTI datan del siglo XX y XXI, por lo que en los próximos años seguirán evidenciándose nuevas mejoras y luchas constantes para conseguir la disminución de una marcada violencia estructural que vive día a día la mujer trans.

– Con base a la normatividad reciente ligada al respeto por los derechos fundamentales del derecho de igualdad, a la no discriminación, a la identidad sexual y de género que se contrapone al prejuicio del legislador y el operador de justicia, muchas veces la mujer trans se encuentra en un estado vulnerable respecto a su situación jurídica.

– A pesar de existir jurisprudencia relevante más no vinculante de casos en donde el Estado ha reconocido el cambio de sexo que conlleva finalmente a un reconocimiento legal, sigue siendo un privilegio económico por el gran gasto de recursos que debe atravesar un ciudadano promedio quien pide se le reconozca su derecho a la identidad.

– El Tribunal Constitucional ha propuesto una vía rápida para favorecer a una persona trans de manera sutil, ya que no lo ha considerado como precedente vinculante.

– No solamente la definición de sexo constituye una denominación ligada al plano biológico, sino que también legal y social.
 
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[1] MUJICA, J; TUESTA, D. Problemas de construcción de indicadores criminológicos y situación comparada del feminicidio en el Perú, vol. 30, no 30, (Lima: Anthropologica, 2012), p. 172.
[2] REÁTEGUI, J. El delito de feminicidio en la doctrina y en la jurisprudencia. (Lima: Iustitia, 2017), p. 179.
[3] Russell, D; Radford, J, Femicide: The politics of woman killing, New York, (Twayne Publishers: 1992), p. 3.
[4] Ídem
[5] Ídem
[6] REÁTEGUI, J. Ob. cit., p. 179.
[7] Caso campo Algodonero vs México, 16 de noviembre de 2009.
[8] REÁTEGUI, J. Ob. cit., p. 179.
[9] Ídem.
[10] Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables, Plan Nacional contra la Violencia hacia la mujer 2009-2015. Recuperado de: https://www.mimp.gob.pe/files/programas_nacionales/pncvfs/normativas/304_PNCVHM_2009-2015.pdf
[11] RÉATEGUI Y REÁTEGUI. El delito de feminicidio en la doctrina y en la jurisprudencia. (Iustitia: 1era edición), 2017, p. 93
[12] CIDH. Opinión Consultiva OC-24/17 Identidad de Género, e igualdad y no discriminación a parejas del mismo sexo, 2017.
[13] American Psychological Association. Recuperado de: https://www.apa.org/topics/lgbtq/transgenero 2013.
[14] Suárez Llanos, L. La identidad y el género del derecho frente al derecho a la identidad de género, (Anales de la Cátedra Francisco Suárez, 54), 2020, p. 176.
[15] Ídem
[16] Ídem
[17] VALDERRAMA, María Patricia Bravo. La cadena de violencia legal contra mujeres trans: de la falta de protección ante la violencia física a causa del Derecho generizado a la resistencia como sujeto productor de conocimiento. (Derecho & Sociedad: no 51), 2018, p. 162.
[18] Acta de audiencia de terminación anticipada del Expediente 00655-2018-78-1903-JR-PE-05 emitida por el Quinto Juzgado de Investigación Preparatoria de Maynas, acceso el 13 de julio del 2018, https://es.scribd.com/document/374307119/Sentencia-porcrimen-
de-odio-en-Peru-Caso-Jamilet-Murayari-Liberato#from_embed
^[19] Diario La República. Iquitos: Dictan 12 años de prisión a sujeto que asesinó a estilista para robarle, 21 de mayo de 2019.
[20] REYES RAMÍREZ, Yonathal Alexander. Determinación del desarrollo jurisprudencial como presupuesto para constituir al transexual como víctima de feminicidio con mejor protección contra actos discriminatorios (Huacho, 2020), p. 42.