ACTUALIDAD JURÍDICA

Edgar David Auccatingo Gonzales*
Estudiante de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos

u003cstrongu003eSUMARIOu003c/strongu003eu003cbru003eu003cbru003e1.Introducción / 2. Conceptos preliminares / 2.1. Definición del poder / 2.2. Aproximaciones en torno al poder punitivo / 3. Etimología de la pena ¿Castigo o venganza? / 4. Breve esquematización de las teorías de la pena / 5. La pena es un mal necesario / 6. Luces y sombras de la pena / 7. Indiferencia a la otredad de los condenados / 8. Hacia una teoría ontológica de la pena / 9. Conclusiones / 10. Bibliografía.u003cbru003eu003cbru003eu003cstrongu003eRESUMENu003c/strongu003eu003cbru003eu003cbru003eEl autor desarrolla los fundamentos y funciones de la clásica sistematización de las teorías de la pena, todo ello contrastado en base a la actual dogmática jurídica. A su vez suscribe una visión que consiste en abordar a la pena desde una visión ontológica de la pena. Razón por la cual, las distintas teorías se consolidan como discursos legitimantes del poder punitivo.u003cbru003eu003cbru003eu003cstrongu003ePALABRAS CLAVEu003cbru003eu003c/strongu003eu003cbru003ePena – poder punitivo – legitimidad – ontología.u003cbru003eu003cbru003e u003cbru003eu003cstrongu003e1.      INTRODUCCIÓNu003c/strongu003eu003cbru003eu003cbru003e     El presente trabajo hace referencia al oceánico tema de las teorías de la pena. Inicialmente, el trabajo tiene como objetivo dar a conocer la actual sistematización de las teorías de la pena para luego desarrollan un enfoque ontológico de la misma.u003cbru003eu003cbru003e     Así pues, el problema de investigación se ciñe a la siguiente pregunta ¿Cuáles son las manifestaciones de jurídico dogmáticas de la pena?u003cbru003eu003cbru003e     El presente ensayo privilegia la objetividad en su aproximación al fenómeno de la pena en la dogmática jurídica. Con el fin de ser objetivo, el presente trabajo se rige por una estrategia afín a una metodología sistemática y rigurosa en la planificación y ejecución de la investigación. En virtud al tema a desarrollar y los objetivos del estudio, se observa inviable un estudio de campo, sino es menester identificar y analizar los aportes de los juristas, la normativa vigente, documentos y fuentes jurisprudenciales concernientes a las teorías de la pena el derecho penal peruano en el siglo XXI.u003cbru003eu003cbru003e     En suma, la Dogmática trazada se inclina a la sistematización de las teorías en cuestión agregando un análisis del ordenamiento jurídico; atendiendo la realidad nacional y proponer una concepción denominada teoría ontológica de la pena.u003cbru003eu003cbru003e     Así también, el método seguido contiene una serie de procedimientos o herramientas de calidad inductiva: por ello se referencia jurisprudencia relevante y doctrina para el análisis del objeto de estudio, con lo que las principales herramientas metodológicas fueron documentales y bibliográficas. Igualmente, se ha derivado los resultados o las conclusiones que se presentan en el texto.     En ese sentido, el tema a tratar es de suma importancia para la rama Penal, tanto en un aspecto teórico como práctico, por lo cual es relevante la aparición de nuevos estudios relativos a la temática.u003cbru003eu003cbru003e     Finalmente, la investigación tendrá la labor de desarrollar con mayores precisiones las ideas expuestas y dar determinados aportes propios de la dentrura del redactor a fin de poner a la palestra un valor agregado que ha de servir a la comunidad jurídica y a los interesados en esta materia oceánica del poner punitivo, en concreto, la pena.u003cbru003eu003cbru003eu003cstrongu003e2.      CONCEPTOS PRELIMINARESu003c/strongu003eu003cbru003eu003cbru003e     Antes de arribar al desarrollo de la pena y sus conceptos a través de la historia y del tiempo es menester definir brevemente dos conceptos fundamentales: El poder y en poder punitivo. A buenas y primeras, ambos conceptos parecen tener una relación de genero – especie; sin embargo, la pena ha de ser determinada no solo por el poder punitivo, sino también por otros elementos, puesto que existe la irrebatible presencia de otros poderes que, a fin de evitar una tipología de estos (poder económico, social, académico, jurídico, entre otros) se conceptualizará al poder u003cemu003elato sensuu003c/emu003e. Es de importancia capital el definirlo, puesto que el poder al ser ordenador y jerarquizante, adquiere y forma parte de la coerción estatal, el cual as su vez es fenómeno social del estado.u003cbru003eu003cbru003eu003cstrongu003e2.1.           Definición del poderu003c/strongu003eu003cbru003eu003cbru003e     La temática del poder resulta tener un carácter oceánico, en virtud a que existe una tipología compleja, como afirma Burdeau citado por Ferrero Costa (2003) al señalar a la sociedad como “una constelación de poderes” (p. 85). Asimismo, en un intento válido, se la concibe como una fuerza al servicio de una idea. A su vez, comparte Iñaqui Rivera (2005) que Bertrand Russel, en 1938, es su obra El Poder, entendió a este como el “conjunto de medios que permiten producir los efectos deseados” (p.17). Los distintos autores no se alejan en demasía en cuanto a dicha definición. Claro y conocido ejemplo es el de Weber, quien lo define como la probabilidad de imponer la voluntad. Así también advertimos que no hay poder sin obediencia, en virtud a una suerte de dialéctica del amo y el esclavo o, como señalaría Adre Hauriou, energía de la voluntad.u003cbru003eu003cbru003e     Como bien se señaló anteriormente, la sociedad peruana presenta distintos capitales o poderes, ya sean económicos, políticos, religiosos, culturales, jurídicos, sociales, entre otros. De modo que, al hablar de una totalidad de poderes, nos topamos metafóricamente ante el dios romano Jano, en virtud a que existe una lucha e integración.u003cbru003eu003cbru003e     En esta misma línea, el poder punitivo entra a calar no solo por la selectividad carcelaria en cuanto al poder económico, académico y social, sino también por las implicancias después de cumplida la pena. Es decir, cómo se posiciona y reinserta el hombre a la sociedad atendiendo a su situación socio – económica, académica, social y jurídica.u003cbru003eu003cbru003eu003cstrongu003e2.2.           Aproximaciones en torno al poder punitivou003c/strongu003eu003cbru003eu003cbru003e     No es novedad afirmar que el hombre vive en sociedad, Aristóteles hace más de 2000 años señaló al hombre como u003cemu003ezoon politikonu003c/emu003e, denotando así la necesidad del hombre de vivir en sociedad. Verbigracia, Miguel de Unamuno, en su prólogo de su novela La tía Tula, afirma que el hombre es un ser urbícola, es decir que vive y convive con sus congéneres.  De este modo, es innegable la categoría del hombre como parte de un grupo social, pero al ser parte de una comunidad es de la misma manera inevitable el advenimiento de problemas. En este caso, no se hace a referencia a conflictos de poco impacto, sino un pragma socialmente reprochable que necesita ser intervenido por un sistema de control social punitivo.  Al respecto, Villavicencio (2007) señala que “este sistema se erige como medio de socialización sustitutivo cuando los controles informales fracasan” (p.10).u003cbru003eu003cbru003e          Ulteriormente, Hurtado Pozo (1987) señala que “la actividad punitiva constituye uno de los dominios en que el Estado ejerce su poder, con fin de establecer o conservar las condiciones necesarias para el normal desenvolvimiento de la vida comunitaria” (p.36). Así pues, el poder punitivo o el poder de castigar se erige como una manifestación del monopolio estatal para controlar a la población de actos socialmente dañosos hacia elementos de la realidad de sumo valor social, conocido como bien jurídico, las cuales se concretizan o vuelven efectiva a través de una de las consecuencias jurídicas llamada pena. Cuestión que demostraría a la pena como hechura del poder punitivo.u003cbru003eu003cbru003eu003cstrongu003e3.      ETIMOLOGÍA DE LA PENA ¿CASTIGO O VENGANZA?u003c/strongu003eu003cbru003eu003cbru003e     Una primera vía de acercamiento a la realidad del Derecho es la del lenguaje, en concreto. Así pues, Didier Fassin (2018) explaya que “el verbo punir (castigar) viene del latín u003cemu003epunireu003c/emu003e o u003cemu003epoenireu003c/emu003e , “castigar”, “vengar”, él mismo derivado de u003cemu003epoenau003c/emu003e, que a su vez deriva del griego u003cemu003epoinéu003c/emu003e” (p.76). Del mismo modo, en las instituciones indoeuropeas, Émile Benveniste discute en varias ocasiones esta palabra que significa “la deuda se debe pagar para reparar un crimen, se utilizan los términos de “expiación” resarcimiento” señalando la posible “transposición sentimental en odio, venganza considerada como una retribución. El latín de u003cemu003epoena,u003c/emu003e cuyo primer sentido es “recompensa destinada a redimir una muerte” donde por extensión se arriban a las palabras “compensación, reparación, venganza, punición, castigo pena”u003ca id=u0022_ftnref1u0022 href=u0022#_ftn1u0022u003e[1]u003c/au003e.u003cbru003eu003cbru003e     Del mismo modo, la pena connota un significado de “tormento y sufrimiento”. Así también, desde una óptica lexicográfica se puede dilucidar que la pena, en francés u003cemu003epeine u003c/emu003edenota sufrimiento y punición; en cambio en el idioma anglosajón, la pena discurre en dos sentidos los cuales son penalty y pain.u003cbru003eu003cbru003e      Pareciera que la pena se relaciona íntimamente con el castigo, venganza, expiación, retribución, tormento, sufrimiento, entre otros. No obstante, al ser la pena una parte de la realidad independiente a la creación del derecho, pero regulada por esta, se puede decir, desde una visión integral, que la pena puede cumplir todas estas funciones sin excluir a las demás.u003cbru003eu003cbru003e     En cuanto a la pregunta planteada en el presente epígrafe, entra a colación a atingencia de Émile Durkheim quien también contemplo la dificultosa labor de diferenciar al castigo y venganza, afirmando que la pena sigue siendo al menos en parte un acto de venganzau003ca id=u0022_ftnref2u0022 href=u0022#_ftn2u0022u003e[2]u003c/au003e. De modo que la racionalización, la contemporánea utilidad social que no desmerita el aspecto retributivo, la cual contiene encinta un contenido histórico de crimen y castigo.  Por esta misma razón Foucault (1976) comparte la siguiente cita:u003cbru003eu003cbru003e Es menester atender a Servan quien señala que las ideas de crimen y de castigo estén fuertemente ligadas y sucedan sin intervalo. Cuando hayáis formado así la cadena de las ideas en la cabeza de vuestros ciudadanos, podréis entonces jactaros de conducirlos y de ser sus amos (p. 105).u003cbru003eu003cbru003e     En suma, la pena presente matices racionalizados de venganza que, a su vez, por dicha racionalización se pretende brindar un castigo a través de argumentos coherentes y humanitarios materializados en la conocida pena privativa de la libertad.u003cbru003eu003cstrongu003e4.      BREVE ESQUEMATIZACIÓN DE LAS TEORÍAS DE LA PENAu003c/strongu003eu003cbru003eu003cbru003e     La teoría de los fines de la pena resulta de medular importancia para la comprensión de la teoría del delito y, con ello, al Derecho Penal. Asimismo, se apunta que “en principio todas las teorías de la pena, dado que no son formuladas por ley, son admisibles como fundamento”, (Bacigalupo, 2014, p. 28u003csupu003e)u003c/supu003e.u003cbru003eu003cbru003e     Explicar a la pena o la aplicación del poder punitivo fue una constante en la historia de la filosofía, razón por la cual, distintos pensadores pretendieron brindar un alcance de este fenómeno. Según Carlos Parma (2017) un claro ejemplo es el subsecuente:  u003cbru003eu003cbru003eEs el caso de la filosofía griega pues existió un plausible consenso que la pena debía tener una marcada utilidad social y bregar por la reeducación del delincuente (Protágoras, Séneca, Platón, entre otros) “. (p.547)u003cbru003eu003cbru003e     Actualmente, el arduo trabajo de la clasificación de las penas se debió gracias al jurista Bauer, si bien su teoría de la advertencia no tuvo trascendencia, su aporte en la organización de las teorías de la pena, con sus respectivas actualizaciones, duran hasta nuestros días. En virtud a lo anterior he de mencionar las variedades esquematizadas del modo siguiente:u003cbru003eu003cbru003e     En primer lugar, se encuentra las teorías morales de las cuales se subdividen en el Contrato social (Groccio, Rosuseau, Hobbes, Fichte). También se desarrollan las teorías retributivas que aglomeran las teorías Divina (Jarcke, Bekker, Stahl, Rosmini y Brun); vindicativa (Dhuring); expiatoria (Kholer: purificación por el dolor); moral (Kant: talión); estética (Leibniz, Herbart, Geryer); jurídica (Hegel desde una visión dialéctica, seguido por Abegg, Kostlin y berner). Como cuarta subdivisión se encuentra la teoría de resarcimiento (Welker, afirmando que la pena es eminentemente un resarcimiento intelectual). Por último, si pretensión de darle jerarquía alguna, se ubica la teoría de transformación del derecho a la obediencia (Binding)u003ca id=u0022_ftnref3u0022 href=u0022#_ftn3u0022u003e[3]u003c/au003e.u003cbru003eu003cbru003e     Segundamente, precedidos por Platón y Aristóteles con sus postulados de la medicina de contrarios (seguido por Beccaria) se presentan las formas siguientes:u003cbru003eu003cbru003e     Primeramente, se encuentran las teorías de prevención general, subdivididas por la intimidación (Gmlin y Filangieri); por coacción psíquica (Feuerbach, Impallomeni); por advertencia (Bauer); por defensa (Romagnosi, Bentham, Schulze) y prevención general positiva (Jackobs: vigencia de la norma).  u003cbru003e  u003cbru003e     Segundamente, radican la prevención especial por intimidación representada por Grolmann. Por último, la prevención general y especial por (Janka y Liszt)u003ca id=u0022_ftnref4u0022 href=u0022#_ftn4u0022u003e[4]u003c/au003eu003cbru003eu003cbru003e     Finalmente se presentan las teorías eclécticas de la pena, de las cuales tres naciones (Francia Italia y Alemania) siendo sus representantes los siguientes:u003cbru003eu003cbru003e     En el eclecticismo francés se encuentra Rossi quien sentencia que la ley moral es la fuente y la medida la utilidad: seguidas por Ortolan, Trebutien, Haus, y Pacheco.En cuanto al eclecticismo italiano destacan Carmignami: utilidad y justicia; Camarra: necesidad y justicia. Alemania consta de los siguientes representantes, Mittermainer, Mayer.u003cbru003eu003cbru003e     También es menester agregar que “la teoría conciliadora o de la unión de Roxin combina los elementos legitimantes de las teorías absolutas y relativas. Al llegar a las teorías eclécticas se deduce que la pena desempeña una pluralidad de funciones” (Arias Torrez, 2005, p 102).u003cbru003eu003cbru003e     En palabras de Claus Roxin (1997), se desarrolla la tesis bajo el siguiente tenor:u003cbru003eu003cbru003eLa teoría penal aquí defendida se puede resumir, pues, como sigue: la pena sirve a los fines de prevención especial y general. Se limita en su magnitud por la medida de la culpabilidad, pero se puede quedar por debajo de este límite en tanto lo hagan necesario exigencias preventivoespeciales y a ello no se opongan las exigencias mínimas preventivogenerales (p. 103).u003cbru003eu003cbru003e     En esta misma línea, la Corte Suprema a través del R. N. N.º 598-2015-Pasco, se pronunció señalando que en ese orden se encuentra nuestro ordenamiento jurídico penal el cual prevé, en el artículo IX del título Preliminar, que “la pena tiene función preventiva, protectora y resocializadora, en concordancia con el inciso veintidós del artículo 139 de la Constitución Política del Estado” y conforme lo ha precisado la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N.º 0019-2005-PI/TC, del 21 de julio de 2005”. u003cbru003e   u003cbru003e     En suma, sobre la adscripción del sistema jurídico peruano, Eduardo Alcócer Povis (2018) menciona que “el sistema peruano se ciñe en la última teoría mencionada, la unificadora” (p. 44 – 45). Véase al Tribunal Constitucional cuando señala en la sentencia recaída en STC n° 0019-2005- PI/TC (Fj. 37 – 38) en donde acepta las teorías en su conjunto (retributiva, prevención especial, prevención general en sus dos vertientes) todo ello en coherencia con Estado Social y Democrático de Derecho.u003cbru003eu003cbru003eu003cstrongu003e5.      LA PENA ES UN MAL NECESARIO.u003c/strongu003eu003cbru003eu003cbru003e     Uno de los fundamentos principales del Derecho Penal es la prevención el cual busca evitar los delitos y faltas que se puedan cometer en la realidad fáctica. Así pues, a través su cuerpo normativo expone el artículo primero del Título Preliminar donde desprende su carácter eminentemente preventivo.u003cbru003e u003cbru003e      Al respecto, Santiago Mir Puig (2010) considera lo ulterior: u003cbru003eu003cbru003eEl derecho penal constituye uno de los medios de control social existentes en las sociedades actuales. Como todo medio de control social, este tiende a evitar determinados comportamientos sociales que se repuntan indeseables acudiendo para ellos a la amenaza de imposición de distintas sanciones para el caso de que dichas conductas se realicen; pero el Derecho Penal se caracteriza por prever las sanciones en principio más graves – las penas y las medidas de seguridad-, como forma de evitar los comportamientos que juzga especialmente peligrosos – los delitos- (p.39)u003cbru003eu003cbru003e     Ahora bien, una de las relaciones más confusas entre la física y el poder punitivo es la diferencia entre la acción – reacción e incitación. La primera refiere a un principio newtoniano, precisamente la tercera ley de Newton que manifiesta, en palabras del polígrafo autodidacta peruano Marco Aurelio Denegri (2011), en términos plebeyos, menciona que “la fuerza se transmite en pares y simultáneamente, verbigracia, el estratégico juego del billar cuando la bola blanca, en un acto de insertar alguna otra bola, transfiere su fuerza en una dirección especifica” (p. 129).Por otra parte, el termino incitación se aplica a toda entidad viva siendo, en este el caso, el hombre.u003cbru003eu003cbru003e     En esta misma línea, el filósofo español Ortega y Gasset atendía al termino incitación como dilecta palabra, ello es debido a la magnitud desproporcional que puede actuar el individuo frente a una circunstancia. Efectivamente, el hombre al pretender ejercer el valor de la justicia, no aplica estrictamente la proporcionalidad de los actos y sus consecuencias. Por lo tanto, la pena al ser medida de la culpabilidad, no se ve reflejada en su plenitud al aplicarse. Al respecto, Fracesco Carnelutti (1948) menciona lo siguiente:u003cbru003eu003cbru003e     El derecho como el arte tiende un puente desde el pasado hacia el futuro. El pinto, cando escrutaba el rostro de mi madre para pintar el retrato que, más que cualquiera otra obra me mostró el secreto del arte, no hacía más que adivinar.  El juez, cuando escruta en el rostro del acusado la verdad de su vida para saber lo que la sociedad debe hacer de él, no hace más que adivinar. ¡La dificultad y la nobleza, el tormento y el consuelo del derecho, como el arte, no pueden representarse mejor que con esa palabra! Adivinar indica la necesidad y la imposibilidad del hombre de ver lo que ve solamente Dios. (p.8)u003cbru003eu003cbru003e     De este modo, la pena resulta en la mayoría de casos, inexorablemente imprecisa, por ser ejercicio de una ciencia de la cultura, o, mejor dicho, de la actividad humana. Lo anterior no quiere decir que la existencia de la pena sea infructífera o un error garrafal, puesto que la imprecisión de la aplicación de los años de pena privativa libertad no dista por completo con lo ideal. u003cbru003eu003cbru003e     No obstante, dicha impresión puede encausar en errores judiciales lo cuales encarcelan a sujetos por un tiempo inhumano. En cuanto a dicha inhumanidad, en el año 1764 (Cesare Beccaria, p.72) el pensamiento ilustrado señalaba que “no es la intensidad de la pena lo que hace mayor efecto sobre el ánimo humano, sino su duración; porque nuestra sensibilidad es más fácil y establemente movida por mínimas pero repetidas impresiones que por un fuerte, pero pasajero impulso”.u003cbru003eu003cbru003e     En esta misma línea, en palabras de Zaffaroni (2018), la pena privativa de libertad estando “bajo constante amenaza para la vida y la salud, el riesgo de enfermedades infecciosas, el sometimiento a grupos violentos de presos, resulta tortuosa” (p.13), ergo resultaría inhumana e ilícita.u003cbru003eu003cbru003e     En suma, a razón de las posturas esbozadas, el poder, el poder punitivo y con ello la pena, resultan un mal necesario. Subsecuentemente, atendiendo al poder u003cemu003elato sensuu003c/emu003e como ordenador y estratificante, resultaría que ninguna colectividad de personas puede prescindir de la utilización de la dirección y a la coordinación de las actividades de sus miembros.u003cbru003eu003cbru003eu003cstrongu003e6.      LUCES Y SOMBRAS DE LA PENAu003c/strongu003eu003cbru003eu003cbru003e     Con la ilustración desarrollada en el siglo XIII inicia el trabajo intelectual de racionalizar la pena. En un principio, de acuerdo a los contextos históricos se concebía la pena desde un panorama distinto, desde las teorías absolutas, hasta las teorías relativas. Con ello, el siglo de las luces permitió desarrollar discursos humanizadores de la pena.u003cbru003eu003cbru003e     Del mismo modo, un siglo después, se volvió pilar fundamental la teoría de la prevención especial. En cuanto a su consolidación, Carlos Parma (2017) advierte que fue un “antecedente en la corrección y así se vio en forma contundente en el año 1955 en el Primer Congreso de las naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, que se llevó a cabo en Ginebra” (257) consolidándose así una función utilitaria de la pena para una ideal reinserción social.u003cbru003eu003cbru003e    No obstante, la sombra de la pena sigue vigente pues en Latinoamérica, como recalca Zaffaroni e Ílison (2019) “el poder punitivo, como en el mundo, es selectivo. No obstante, la manera de seleccionar es distinta. Nuestra respuesta punitiva corresponde a lo que es aquí y ahora; es decir, un país subdesarrollado y arraigado al tardocolonialismo” (p.130). Entre la multiplicidad de criminalidades, solo o mayormente, la delincuencia local patológica o patibularia (homicidios y delitos sexuales aberrantes, etc.) siempre es punible. Los medios monopólicos publicitan ampliamente su punición, incentivando muchas veces el interés morboso del público, pues genera alarma social, infunde miedo y difunde la idea de que todos los presos pertenecen a esa categoría.u003cbru003eu003cbru003e     Así también, el poder punitivo no selecciona sin sentido. Al contrario, “lo hace conforme marcan los reclamos públicos que, en realidad, son los reclamos de la criminología mediática” (Zaffaroni, 2017, p. 170). Del mismo modo, el autor previamente citado suscribe que “el concepto de pena no es un concepto jurídico, sino un concepto político” (Zaffaroni, 2013, p.214)u003cstrongu003e. u003c/strongu003eEn este mismo sentido, “el poder punitivo comparte la naturaleza de la guerra: puede deslegitimarse por irracional – como algunos han hecho, pero no por eso desapareceráu0022(Zaffaroni, 2020, p.28).u003cbru003eu003cbru003eFinalmente, dichas cuestiones no causan mucho orgullo, pero es necesario tratarlos teórica y prácticamente a fin de mostrar las luces y sombras de la pena. Bien señalaba Francesco Carnelutti (1959) que “el derecho penal es el derecho de la sombra; pero es necesario atravesar la sombra para llegar a la luz” (p.17. Es así que esta perniciosa realidad es pasible de cambios en el marco de una adecuada política criminal, y sobre todo, una prolífica política social del Estado.u003cbru003eu003cbru003eu003cstrongu003e7.      INDIFERENCIA A LA OTREDAD DE LOS CONDENADOSu003c/strongu003eu003cbru003eu003cbru003eAspecto sustancial en el estudio de la pena son las concepciones que la “sociedad civil” puedan tener sobre aquellos que pasaron por el “planeta cárcel”. En este sentido, es amplia la opinión popular que dista en acoplar a la reinserción social como lineamiento de convivencia, esta puede explicarse por la carencia de empatía que se dan en las urbes, cuestión que se traduce a una inhibición del sujeto.u003cbru003eu003cbru003eBajo ese orden de Ideas, resalta la cita que rescata Denegri (2005) que reza así:u003cbru003eu003cbru003eNiko Tinbergen, científico de renombre mundial, ha dicho que el hombre es un asesino desorganizado, queriendo significar con esto que el hombre carece de las barreras instintivas que impiden matar a sus congéneres. Carencia que lo obliga la creación de disuasivos, normas, leyes, preceptos y mandamientos, que no tienen por cierto la eficacia de los frenos e inhibiciones que dio natura al resto de animales (p.11)u003cbru003eu003cbru003e     Si bien la anterior afirmación resulta un tanto extrema, no dista de la realidad inhibida o insensibilizada de la sociedad. En este sentido, no existe en abundancia una empatía hacia quien cometió un delito, al contrario, se genera un rechazo y expulsión. En esta misma línea Fromm (2020) comparte el siguiente apunte.u003cbru003eu003cbru003eNuestra civilización ofrece muchos paliativos que ayudan a la gente ignorar conscientemente esa soledad: en primer término, la estricta rutina del trabajo burocratizado mecánico, que ayuda a la gente a no tomar consciencia de sus deseos humanos más fundamentales, el anhelo de trascendencia y unidad. (p. 117).u003cbru003eu003cbru003e     Este paliativo, ignorancia e inconsciencia social permite atender someramente la cuestión criminal. Ello profundiza el significado de la cárcel, pues no se atiende la inmovilidad y se dilata la etiqueta “criminal”. Igualmente, Zygmunt Bauman (2003) menciona que “lacárcel significa no solo inmovilización, son además expulsión. También por eso es el método preferido por la mayoría para extraer el peligro de raíz. La cárcel significa marginación prolongada” (p.138). Del mismo modo, el autor anteriormente menciona a Claude Lévi – Strauss, el más grande antropólogo cultural de nuestro tiempo, “quien señaló en Tristes tropiques que a lo largo de la historia humana se emplearon estrategias para enfrentar la otredad de los otros. Antropogénica y la antropofágica” (Zygmunt Bauman, 2001, p.109). u003cbru003eu003cbru003e     De modo que el hombre moderno al estar enajenado de si propio, de sus semejantes y de la naturaleza, no puede cavilar en cuanto a la cuestión criminal. En consecuencia, atendiendo al superficialismo, fragmentarismo, facilismo e inmediatismo, el individuo adquiere estatuto de cosa, ergo lo hace susceptible a la opinión facilista y carcelaria.u003cbru003e u003cbru003eu003cstrongu003e8.      HACIA UNA TEORÍA ONTOLÓGICA DE LA PENAu003c/strongu003eu003cbru003eu003cbru003eComo se ha visto anteriormente, las teorías de la pena ya sean propias de las teorías relativas, prevención general, prevención especial positiva o negativa; teorías absolutas y demás, se caracterizan por buscar un lineamiento, una luz. Es decir, plantean una razón de ser y, sobre todo, de deber ser. Por lo cual, pueden llegar a distanciarse del fenómeno de la pena.u003cbru003eu003cbru003eRazón por lo cual, es necesario aterrizar en la categoría ontológica. Esta última, viene del griego u003cemu003eóntosu003c/emu003e, que significa ser vivo, sobre todo, el ser y -u003cemu003elogosu003c/emu003e que connota el saber.u003cbru003eu003cbru003eAsí pues, es de vital importancia que los operadores jurídicos no solo tengan como lineamientos los postulados del deber ser positivizados en los artículos I y IX del Título Preliminar del Código Penal, sino también resulta taxativo tomar en cuenta la realidad y materialidad de la pena. En este sentido, la teoría ontológica de la pena advierte al juez que la función preventiva, protectora y resocializadora son caminos a tomar, pero que no se vuelven del todo eficaces a razón de la realidad carcelaria, exclusión social, entre otros factores expuestos en epígrafes anteriores.u003cbru003eu003cbru003eTomando en cuenta ello, el operador jurídico puede dictaminar o solicitar penas alternativas de libertad. En el caso de corta duración: suspensión de la ejecución de la pena (art. 57° al 61°), reserva del fallo condenatorio (art. 62° al 67°) y exención de la pena (art. 68°); los servicios comunitarios (art. 34°), limitación de días libres (art. 35°), entre otros. De modo que se evita una aplicación desmesurada del poder punitivo, justificando que esta es por antonomasia, de última ratio.u003cbru003eu003cbru003eu003cstrongu003e9.      CONCLUSIONESu003c/strongu003eu003cbru003eu003cbru003e     Después de lo abordado, la presente investigación arribó a las siguientes conclusiones:u003cbru003eu003cbru003e     El presente trabajo se esbozó inicialmente sobre las penas. Considerada por un sector mayoritario de la doctrina como una consecuencia jurídica del delito. Entendiendo a esta como una de las características más importantes ya que su origen es de larga data. En este sentido, el Estado a través del u003cemu003eius puniendiu003c/emu003e maneja una herramienta de control social.u003cbru003eu003cbru003e     Todas las teorías de la pena son de carácter debatible, pero sin duda alguna, la pena es el medio de castigo – o de cualquier otra índole según el discurso legitimante que se enfoque- que el Estado- que cuenta con el monopolio del poder punitivo- determina a través de los operadores jurídicos el suplicio del individuo que comete la acción típica, antijurídica y culpable.u003cbru003eu003cbru003e     La sociedad moderna padece de inhibición e insensibilidad para con el llamado delincuente. Esta nula empatía impide volver efectiva la reinserción social, puesto que, la mal llamada “sociedad civil” expulsa y etiqueta a quien estuvo en la cárcel.u003cbru003eu003cbru003e     Así también, no es cuestión de victimizar a un sujeto activo del delito. Más bien es menester dilucidar las deficiencias de la pena la cual, al ser maquinación cultural del hombre, resulta imperfecto. Dando como resultado una pena privativa de libertad completamente desproporcional al bien jurídico dañado.u003cbru003eu003cbru003e    En cuanto a la cuestión dogmática, resulta que las distintas teorías de la pena no resultan excluyentes puesto que la figura de la penal es polisémica y puede darse un sentido deontológico, sin embargo, estas teorías no deslumbran la naturaleza de la pena, ya que solo pretende legitimarla a través de una aplicación fundamentada y racional.u003cbru003eu003cbru003e     Razón por lo cual, se suscribe la necesidad de una teoría ontológica de la pena que advierta al operador jurídico las graves implicancias de la pena. Todo ello a portas de tomar otros medios en los casos de corta duración. De modo que, se respeta el carácter de última ratio en la aplicación de la pena.u003cbru003eu003cbru003e     Finalmente, la pena resulta un común denominador en sociedades verticalizadas y estratificadas como es el país peruano. En tanto se mantenga la estructura jerarquizante y territorial, se mantendrá la existencia de la pena. u003cbru003eu003cbru003eu003cstrongu003e10.  BIBLIOGRAFÍAu003c/strongu003eu003cbru003eu003cbru003eAlcócer Povis, Eduardo (2018). u003cemu003eDerecho Penal Parte Generalu003c/emu003e. Editores: Jurista.  Lima, Perú.u003cbru003eBacigalupo, Enrique (2014). u003cemu003eLineamientos de la teoría del delitou003c/emu003e. 4.u003csupu003eau003c/supu003e edición.  Editor: Hammurabi. Bogotá, Colombia.u003cbru003eu003cau003eBauman, Zygmunt (2003). u003cemu003eLa globalización, consecuencias humanasu003c/emu003e. Editor: Fondo de Cultura Económica, Ciudad de México, México.u003c/au003eu003cbru003eBauman, Zygmunt (2001). u003cemu003eModernidad líquida. Editor: Fondo de Cultura Económicau003c/emu003e, Ciudad de México, México.u003cbru003eCarnelutti, Francesco (1959). u003cemu003eLas miserias del proceso penalu003c/emu003e. Editor: EJEA. Buenos Aires, Argentina.u003cbru003eChanamé Orbe, Raúl (2021). u003cemu003eLa constitución actualizadau003c/emu003e. Editor: Cultura Peruana. Lima, Perú.u003cbru003eDenegri, Marco Aurelio (2011). u003cemu003eLexicografíau003c/emu003e. Editor: San Marcos. Lima, Perú.u003cbru003eDíaz, Esther (1995). u003cemu003eLa filosofía de Michel Foucaultu003c/emu003e. Editor: Biblos. Buenos Aires, Argentina.u003cbru003eFassin, Didier (2018). u003cemu003eCastigaru003c/emu003e. Editor: Adriana Hidalgo. Buenos Aires, Argentina.u003cbru003eFoucault, Michael (1976). u003cemu003eVigilar y castigaru003c/emu003e. Editores: Siglo XXI editores. Buenos Aires, Argentina.u003cbru003eFromm, Erich (2020). u003cemu003eEl arte de amaru003c/emu003e. 3. u003csupu003ea u003c/supu003ereimpresión. Editor: Paidos. Barcelona, España.u003cbru003eGarcía Cavero, Percy (2019). u003cemu003eDerecho Penal Parte General. 3.u003csupu003ea u003c/supu003eediciónu003c/emu003e. Editor: Ideas. Lima, Perú.u003cbru003eHurtado Pozo, José y Prado Saldarriaga, Víctor (2011), Manual de Derecho Penal. Parte General, 4u003csupu003eau003c/supu003e edición, Editor: IDEMSA, Lima, 2011.u003cbru003eu003cau003eJiménez de Asúa, Luis (1984). u003cemu003eLa ley y el delitou003c/emu003e. 13.u003csupu003era u003c/supu003eedición. Editor: Sudamericana. Buenos Aires, Argentina.u003c/au003eu003cbru003eLoaiza Aguirre, Víctor (2022). u003cemu003eLa nueva estructura de la teoría del delito (Para el sistema acusatorio del NCPP)u003c/emu003e. Editor: CEMAR. Lima, Perú.u003cbru003eMir Puig, Santiago (2010. u003cemu003eDerecho Penal. Parte Generalu003c/emu003e. 8u003csupu003eau003c/supu003e edición, Editor: Reppertor, Barcelona.u003cbru003eParma, Carlos (2017). u003cemu003eTeoría del Delito 2.0u003c/emu003e. Editor: ADRUS. Lima, Perú.u003cbru003ePérez López, Jorge (2022). u003cemu003eDerecho Penal Parte Generalu003c/emu003e. Editor: Pacífico. Lima, Perú.u003cbru003ePrado Saldarriaga, Victor (2021). u003cemu003eDerecho Penal Parte Especialu003c/emu003e. Editor: Instituto Pacifico. Lima, Perú.u003cbru003eRivera Beiras, Iñaki (2005). u003cemu003ePolítica Criminal y Sistemau003c/emu003e u003cemu003ePenalu003c/emu003e. Editor: Anthropos. Barcelona, España.u003cbru003eRoxin, Claus (1997). u003cemu003eDerecho Penal. Parte Generalu003c/emu003e, Traducción de la 2° edición alemana y notas por Diego Manuel Luzón Peña, M. Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente Remesal, Editor: Civitas, Madrid.u003cbru003eVillavicencio Terrenos, Felipe (2007). u003cemu003eDerecho Penal Parte Generalu003c/emu003e. Editor: Grijley.  Lima, Perú.u003cbru003eZaffaroni, Eugenio Raúl y Santos, Ílison (2019). La nueva crítica criminológica. Editor: Grijley. Lima, Grijley.u003cbru003eZaffaroni, Eugenio Raúl (2013). u003cemu003eLa cuestión criminau003c/emu003el. Editor: Planeta. Lima, Perú.u003cbru003eu003cau003eZaffaroni, Eugenio Raúl (2020). u003cemu003eLineamientos del Derecho Penalu003c/emu003e. Editor: Ediar. Buenos Aires, Argentina.u003c/au003eu003cbru003eZaffaroni, Eugenio Raúl (2018). u003cemu003ePenas Ilícitasu003c/emu003e. Editores:  Editores del Sur. Buenos Aires, Argentina.u003cbru003eu003cbru003eu003cbru003eu003ca id=u0022_ftn1u0022 href=u0022#_ftnref1u0022u003e[1]u003c/au003e Didier Fassin continua con la definición de pena bajo un margen lexicográficou003cbru003eu003ca id=u0022_ftn2u0022 href=u0022#_ftnref2u0022u003e[2]u003c/au003e Didier Fassin concibe la dificultad de diferencias al castigo y la venganzau003cbru003eu003ca id=u0022_ftn3u0022 href=u0022#_ftnref3u0022u003e[3]u003c/au003e Información sistematizada por Luis Jiménez de Asúa. u003cemu003eLa ley y el delitou003c/emu003e. 13.u003csupu003era u003c/supu003eedición. (Buenos Aires: Editorial Sudamericana, 1984), 47.u003cbru003eu003ca id=u0022_ftn4u0022 href=u0022#_ftnref4u0022u003e[4]u003c/au003e u003cemu003eIbidemu003c/emu003e

Autor

  • Edgar David Auccatingo Gonzales

    Estudiante del quinto año de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Miembro ordinario de Amachaq Escuela Jurídica. Coordinador General del Taller de Ciencias Penales. Asistente de cátedra en Derecho Penal I. Asistente académico en Pariona Abogados. Investigador Auxiliar en el Instituto Latinoamericano de Criminología y Desarrollo Social. edgar.auccatingo@unmsm.edu.pe

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